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论中国古代的“慎杀”

编辑:法务通 时间:2011-04-10 浏览次数:1848

(作者单位:江苏省高级人民法院 江苏省公安厅)

  内容摘要:死刑是所有刑罚中最重的刑罚,基于人死不能复生的理念和传统“慎刑”文化的影响,中国古代开明统治者大多主张“慎刑少杀”。研究中国古代的“慎杀”,有助于我们准确认识死刑的功能、作用,这对减少死刑适用有其现实意义
  

刑法是以国家的名义对犯罪实施的公开报复,死刑是国家对犯罪最为残酷的公开报复。基于死刑的残酷性与发生错误的无可挽回性,法制文明国家都主张慎用死刑。从中国古代刑罚史看,虽然一些朝代刑罚残酷,但也有许多朝代主张慎用死刑,这是中国古代法律文化中弥足珍贵的部分。

  一、“慎杀”的政治学基础

  (一)“天道”观对“慎杀”的影响

  在中国古代社会,人们对上天普遍存在敬畏心理,认为人间的命运最终是由上天主宰的。皇帝虽然是人间的最高统治者,但在上天面前,他只能自称是上天之子,是在“代天牧民”,皇帝的统治权威来自上天的恩赐。统治者行事必须遵循上天意旨,必须遵循“天道”,才能获得上天的垂青。

  1.“天道”观要求统治者“明德慎刑”。西周时期,统治者鉴于商纣灭亡的历史教训,及维护现实统治的需要,提出“以德配天,敬德保民”的施政纲领。西周统治者认为“天助有道”,西周取代商纣,是因为商纣不守“天道”;上天帮助西周,是因为西周能够“敬天保民”,恪守天道。商纣不守“天道”表现为滥用死刑和酷刑,所以,上天抛弃了商纣。周朝能够取代商纣治理天下,是因为自己有德,能依“天道”行事,这是所谓的“天秩有礼,天讨有罪。”① 西周统治者为了避免重蹈商纣灭亡的覆辙,获得上天的帮助,大力倡导慎刑少杀。在刑罚适用上,西周统治者坚持“与其杀不辜,宁失不经”的刑事政策。西周时期的死刑只有斩、绞两种,西周统治者主动减轻死刑的残酷性,为西周社会长治久安奠定了稳固的基础。

  西周时期形成的“慎刑”思想,对其后的封建王朝产生过积极影响。不少地方官员每当辖区内的百姓有人犯罪时,都认为是自己教化不足造成的,主张通过教化,提升人民的道德水准来减少犯罪。如汉代的地方官吴祐,每当“民有争诉者,辄闭閤自责,然后断其狱,以道譬之。或身到闾里,重相和解。自是之后,争隙省息吏懷而不欺。”②

  2.“天道”观要求统治者“则天垂法”。“天垂象,圣人则之。观雷电而制威刑,观秋霜而有肃杀”③ 在一年四季之中,阳处于主导地位,阴处于次要地位;阳主生,阴主杀。根据“天道”观中的阴阳关系,统治者制定法律不能以杀人为目的,只能以预防犯罪、减少犯罪为宗旨。“刑者圣人爱民之具,而非以戕民也。”④ 制定刑法的目的不在于杀人,而在于使人民有所敬畏,不敢轻易犯罪,实现统治者关爱人民的宗旨。“则天垂法”要求统治者在制定法律时,根据“天道”的要求、考虑人情、时俗,做到“民欲立则立之,民欲否则去之”。 在立法时,统治者要体察“上天的好生之德”,减少刑戮。“强人之所不能,法必不立;禁人之所必犯,法必不行。”⑤

  3.“天道”观警戒统治者滥用刑杀。每当封建帝王因个人喜怒而草菅人命时,上天可以通过各种灾异来警示统治者,表达他对人间帝王所作所为的不满,敦促人间帝王依“天道”行使。

  在汉代社会,人们普遍认同天是众神之神,自然界和人类社会是上天创造的。上天按照自己的形象创造人,天和人是合一的。上天能够感觉到人间的善和人间的恶,这叫天人感应。统治者有德政,天降祥瑞;统治者残暴,天降灾难。“阴阳灾异”既是上天发怒的征兆,又是上天对君主的警告。“天人合一、天人感应”之说,一方面巩固了封建帝王的统治地位,另一方面要求封建帝王依“天道”行事,不得恣意妄为。如果统治者滥用刑罚,违背阴阳学说的要求,上天就会降下自然灾难来警告统治者。如果统治者对上天的警戒充耳不闻,不能自我反省,上天就会安排新的统治者来取代他,实现“天命变革”。

  封建统治者常把久旱无雨,地震等阴阳灾异看成是上天对自己的警告,而冤狱是造成阴阳灾异的重要原因。“正统三年,灾异频现,敕遣三法司官详审天下疑狱。”⑥ 出现阴阳灾异时,统治者通常认为有冤狱存在,会反省自己是否失德。在封建社会,凡是遇到阴阳灾异或国家的重大庆典,统治者通常会大赦天下,以此乞求上天对其失德行为的宽恕:“凡有大庆及灾异皆赦,然有常赦,有不赦,有特赦。”⑦

  4.“天道”观要求统治者顺天行刑。“春者天之所以生也,仁者君之所以爱也;夏者天之所以长也,德者君之所以养也;霜者天之所以杀也,刑者君之所以罚也。繇此言之,天人之征,古今之道也。”⑧ 从“天道”而言,春夏是万物生长的时节,不宜刑杀;秋冬是万物萧条的时期,适宜刑杀。按照“天道”的要求,在一年四季中不能任意行刑,只能在天气肃杀时行刑,这使封建帝王杀人的时间受到限制。当然,对一些危害统治者利益特别严重的犯罪是不受秋冬行刑的限制,但不得在“断屠月”及“禁杀日”行决。

  中国古代有许多行刑禁忌,按照《唐律疏议》的规定,违反行刑禁忌的官员会受相应的处罚。⑨ 行刑禁忌的作用在于推迟刑罚的执行,推迟刑罚的执行能为统治者刀下留人提供了一个思考的时间。

  (二)“德主刑辅”对“慎杀”的影响

  在中国历史上有两种不同治国方略:一种是法家主张的以刑治国;另一种是儒家主张的以德治国。

  以刑治国者主张“轻罪重刑,以杀去杀”,实行重刑主义,在历史上以秦、隋两朝为代表。秦朝法律规定:“弃灰于道”处以砍手重刑。隋朝法律规定:“盗一钱以上者弃市”。“自此,四人共盗一榱桶,三人共窃一瓜,事发时行决。”⑩ 秦、隋两朝施用重刑的结果是“天下懔懔然”,仍然避免不了这两个朝代“二世而亡”的悲剧。尽管商鞅在临死之前也意识到“以刑治国”的不足,但为时已晚。11 在明朝,朱元璋实行重典治吏,对贪官污吏施用“剥皮实草”的刑罚。不过,朱无璋重典治贪的效果并不理想,甚至出现“朝杀而暮犯”的现象。由此看来,以重典治国,在历史上还没有哪一个朝代收到长治久安之功。

  以德治国的思想可追溯到西周时期的“明德慎刑、以德配天”,但以德治国的思想在战国时期受到法家思想的强烈冲击。在战国时间,以德治国的思想不仅不被当权者看好,而且被讥讽为不切实际的幻想。到了汉代,统治者鉴于秦王朝滥用重刑,“二世而亡”的历史教训,加之受“黄老”思想的影响,在刑罚适用方面主张适用轻刑。特别是在汉武帝实行“罢黜百家,独尊儒术”的政策之后,儒家思想成为封建社会的正统思想。儒家思想的核心是“仁者爱人”,倡导以德治国。

  唐朝在开国之初,对如何治理国家?君臣间有过一段争论:以魏征为首的大臣主张以仁义治国,慎用刑罚;以封德彝为首的大臣主张以威力治国,适用重刑。最后,唐太宗采纳了魏征以“仁义治国”的建议。唐太宗认为:“朕看古来帝王, 以仁义为治者,国祚延长,任法御人者,虽救一时,败亡亦促。”12  唐太宗认识到重刑能“救弊一时”,能收立竿见影的效果,但不能收长治久安之功效。只有坚持以仁义治国,才能国祚绵长。唐太宗明确提出“德主刑辅”的治国理念:“德礼为正教之本,刑罚为正教之用”。

  明代建文帝在位的时间虽然短暂,但他充分认识到治理国家,用刑罚不如用礼教,实行“疑案从赦”。“夫律设大法,礼顺人情,齐民以刑,不若以礼。其谕天下有司,务崇礼教,赦疑狱,称朕嘉与万方之意。”13

  二、“慎杀”的法理学基础

  中国古代慎用死刑不仅有“天道”观、“德主刑辅”观作为政治学基础,还有深厚的法学理论基础,主要包括:“刑罚的轻重之辨”;“重刑不等于重杀”;“杀人者非必死”;治国用“三典”。

  (一)“刑罚轻重之辨”

  刑罚是治理国家的重要工具,用什么样的刑罚治国?在中国历史上大体上可分为轻刑与重刑两派。重刑者主张治国“刑用重典”;轻刑者主张治国“刑用轻典”。主张重刑者的理由是重刑能够治乱、重刑能够止奸。回顾历史,却没有哪一种重刑能够真正地“止奸治乱”,相反是“刑愈重则国愈乱”。中国的秦、隋两朝是典型适用重刑的朝代,重刑并没有给这两个朝代带来大治,反到加速这两个王朝的灭亡。相反,“慎刑”能带来盛世。从历史上看,中国古代的盛世主要有文景之治,贞观之治,康乾之治。而这几个朝代的皇帝都是非常重视刑狱,主张“刑用轻典”,慎疑案,察冤狱,控制死刑数量。唐朝贞观年间适用死刑最少的年份仅有二十九人,唐开元年间适用死刑最少年份仅有五十八人, 几至“刑措”。14

  唐太宗对重刑不能治乱有过精辟的论述:“上与群臣论止盗,或请重法以止之,上晒之曰:民之所以为盗者,由赋繁役重,官贪吏求,饥寒切身,故不暇顾廉耻耳。朕当去奢省费,轻徭薄赋,选用廉吏,使民衣食有余,则自不为盗,安用重法邪!”15 唐太宗认为人民犯罪的原因在于赋税繁重、官贪吏求,民不聊生。治乱之道在于发展生产力,在于整饬吏治,而不在于滥用重刑。

  清代康熙皇帝认为只有正教修明,施行德政,慎刑少杀才是减少犯罪的根本措施。“朕惟自古统治者,抚御君臣百姓,政教修明,治化流畅。与其绳之以刑罚,使怵惕文网,苟幸无罪,不如感以德意,俾民蒸蒸向善,不忍为非。”16

  (二)“重刑”不等于“重杀”

  在中国古代法学思想中,法家思想占据重要地位的,重刑思想是法家思想中一个最明显的特点。人们常常把法家的重刑混同于重杀,其实这是对法家思想的误读。从本质上看,法家是反对重杀的,“以刑止刑,以期无刑”是法家追求的目标。法家适用重刑的目的是为了让人民害怕刑法,从而不敢犯罪,以达到“无刑”的目的。子产是法家的著名代表,他认为刑法好比是火,人民知道火是可怕的,不敢轻易玩火,从而免于火的伤害。治国须用重典,重典使人民不敢轻易犯罪,从而达到间接保护人民的效果。子产铸刑鼎的目的是为了使人民知法,恐惧法,不敢轻易犯法。所以,不能把法家重刑思想等同于重杀思想。

  其实,即便在刑罚相当残酷的秦朝,适用最多的也是肉刑或劳役等刑罚而非死刑。秦朝的刑罚种类繁多,有墨、劓、剕、宫、大辟、城旦春、隶臣妾、鬼薪、白粲、候等,死刑仅是诸多刑种的一种。加之,秦朝开疆拓土,国家地广人稀,户口多少是考察地方官员政绩的一个重要指标,官吏为自己的政绩计,不可能恣意刑杀。秦朝还有大量的劳役和戌边,需要大量的劳动力,这也决定了死刑不可能在秦朝的法律中占据主导地位。“至于始皇,……专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,日悬石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁冤,溃而叛之。”17  由此看来,一代暴君秦始皇也是非常重视刑狱,常常“昼断狱,夜理书。”

  (三)杀人者非必死

  从刘邦的“三章之法”:“杀人者、死,伤及盗、抵罪”,到唐高祖李渊与民约法“十二条”,在中国古代刑法中占据核心地位的一条法律就是“杀人者死”。司马光曰:“杀人者不死,伤人者不刑,虽尧、舜不能以为治。”18 在一般情况下,杀人者必须被处死,否则,就难以维持良好的社会秩序。

  “杀人者死”在民间就是“一命抵一命”,但在中国古代“杀人者死”并不适用所有犯罪。在司法实践中,杀人的情况很复杂,如果一概套用“杀人者死”,有失司法公平。在中国古代的司法判例中,对“为父报仇”等杀人案件的裁判,就存在“杀人者不死”的例外,一些为父报仇而杀人者甚至被追捧成为时代英雄。19 清朝仁宗皇帝认为“一命抵一命”有其适用条件,司法官员应根据案件的具体情况,斟酌情理分别判处罪犯死刑或死缓,不能生搬硬套 一命必有一抵 之语。“嘉庆七年,御史广兴会议秋审,奏请将斗杀之拟缓之广东姚得辉改入情实,援引干隆十八年 一命必有一抵 之旨。仁宗谓:“一命一抵,原指械斗等案而言,至于寻常斗殴,各毙各命,自当酌情理之平,分别实缓,若拘泥于 一命必有一抵 之语,则秋谳囚徒,凡杀伤毙命之案,将尽行拟问情实,可不必有缓决一项。有是理乎?”20

  “杀人者不死”在清朝司法实践大量存在,有不少杀人死囚经过秋审以后,分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养存祀”四种。除“情实”外,其它三类罪犯都有活命的机会。所以,在中国古代“杀人者死”仅是法律适用的一般原则,在司法实践有大量的“杀人者不死”的例外。

  (四)“三典治国”

  “治国用三典”是指:刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典。其本意是指一个国家从建立到发展直至灭亡,可分为不同的时期:新国、平国、乱国,针对不同的治安形势应适用不同的法典,这就是所谓的“刑罚世轻世重”。

  “治乱世用重典”是有其特定时间限制的,一般仅仅适用于一个国家立国之初的特定时期内。并不是整个朝代都适用重典,就某一国家而言,适用重典的时间是很短的。另外,“刑乱国用重典”通常是针对某些特殊种类的犯罪,并不是针对所有犯罪。如,明太祖朱元璋在立国之初,为了杜绝官员的职务犯罪,实行重典治吏。在《大明律》之外又制定了《明大诰》,就是一种“治乱世用重典”的治国方略,但它主要是适用于贪墨犯罪。并且,朱元璋在世之时,就已经对立国之初的重典进行修改,就朱元璋本人而言,施用刑罚有一个由重至轻、轻重结合的过程:“盖太祖用重典以惩一时,而酌中制以垂后世,故猛烈之制,宽仁之诏,相辅而行,未偿偏废也。建文继体守文,专欲以仁义化民。”21

  三、“慎杀”的具体内容

  (一)限制适用死刑的对象

  在中国古代,并不是对任何人都可以适用死刑的。根据犯罪所触犯罪名、罪犯的身份地位、年龄、犯罪情节,可分为绝对不适用死刑和相对不适用死刑,以及情有可矜者不适用死刑。

  绝对不适用死刑的犯罪包括两类人:一类是年龄在九十岁以上,七岁以下的儿童犯罪,不论所犯何罪,一律不以犯罪论处。22 并且犯罪时未老、疾,事发时老、疾,以老、疾论,遵循有利被告原则。对“年八十以上,十岁以下”,犯“反逆”大罪之外的罪行,一律不问。相对不适用死刑的犯罪有二:一是对“八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请”;二是对有特殊身份的人犯罪,如属于议、请、减、赎、官当的人犯罪,在对其处理之前,司法官员必须先向皇帝请示。通过“上请”,大多数犯罪能得到皇帝的赦免。

  特定对象不得适用死刑的根据是源于周礼“三赦之法”和“八辟丽邦法”。“三赦之法”包括:一赦幼弱,二赦老耄,三赦戆愚,目的在于实现“爱幼养老”。“八辟丽邦法”是对具有特殊身份的人实行优惠待遇,不按常法行事,目的在于维护礼所强调的等级秩序。

  情有“可矜”者不适用死刑。虽然罪犯应该处刑,但如果具有“可矜”情节,通常能够得到赦免。唐太宗要求司法人员对那些依法应死,但情有“可矜”者要依法“上请”,由皇上裁决。“贞观五年,太宗曰:比来有司断狱,多据律文,虽情有可矜而不敢违法,守文定罪,或恐有冤。自今昔对比以后,门下省覆,有据法令合死而情有”可矜“者,宜录状奏闻。”23  康熙皇帝把死刑限制在“断无可恕”之人:“圣祖取罪案逐一亲阅,再三详审,其断无可恕者,始定情实。因谕曰:人命事关重大,故召尔等共相商酌。情有可愿,即开生路。”24

  (二)对“疑罪”慎用死刑

  任何时代都会有疑罪存在,如何处理疑罪?集中地反映了统治者对刑罚适用的态度和不同的治国理念。从中国古代历史来看,开明的统治者大多主张谨慎处理“疑罪”,对准备适用死刑的疑案,在处理时更是慎之又慎。

  本着“死者不可再生,用法务存宽简”的司法理念。 中国古代开明的统治者在处理疑难案件时,坚持以下原则:一是有利罪犯原则。在有罪与无罪之间存在疑问时,坚持“与其杀不辜,宁失不经”的原则。在重罪与轻罪之间处断难明时,采取“罪疑惟轻,功疑惟重”的做法。二是坚持慎刑的原则。对疑难案件要谨慎处理,防止杀错人。“用民之死命者,则刑罚不可不审。刑罚不审,则有辟就,有辟就,则杀不幸,而赦有罪。”25  三是坚持疑罪不杀的原则。凡是开明的封建王朝,在司法实践中都坚持疑罪从轻,疑罪从赎,有疑不杀,无疑才杀的原则。“听狱者当于杀之中而求其生,求其生而不可得,然后杀之。有可生之路,则请以谳焉,罪疑从轻可也,不疑然后杀之,如是则狱不得之情,世无冤死之鬼矣。”26 尽管这些措施还不等于今天的疑罪从无,但毕竟最大限度地避免了错杀无辜,体现了司法文明。

  中国封建社会主要通过以下三种途径处理疑案,防止错杀无辜的:一是“录囚”;二是实行疑案“上请”;三是多个司法机关共同审讯。

  1.“录囚”制度。中国古代有不少皇帝喜欢亲自审案,并且审判案件的水平很高。如,宋朝:“太宗在御,常躬听狱,在京狱有疑者,多临决之,每能烛见隐微。”27 清朝:“雍正十一年,世宗御洞明堂,阅秋审情实招册,谕刑部:诸臣所进招册,俱经细加斟酌,拟定情实,自是执法,但此刻句到商酌,又当原情,断不可因前奏难改,逐尔隐默。”28 皇帝有时不能亲自审理案件,常委派亲信到监狱中审理案件,目的是为了彰显其重视民命,使手下官吏有所效法。

  2.疑案“上请”。“一切囚徒于法疑者勿决,以奉秋令。”29 晋天福四年五月,皇帝下诏曰:“刑狱之难,古今所重,但关人命,实动天心,或有冤魂,则伤和气。应诸道州府,凡有囚徒,据推勘到案款,一一尽理,仔细检律令格敕,其间或有疑者,准令文谳,大理寺亦可疑,申尚书省,省寺明有指归,州府然后决谴。”30 晋代皇帝认为人命与天象是联系在一起的,冤假错案有伤天地和气,要求司法官员对死刑案件的审理一定要慎重,对疑难案件要及时“上请”。

  3.“会审”制度。对一些重大疑难案件,皇帝常常交由“三法司”会审。“会审”制度在本质上就是众人断案,其目的有二:一是利用众人的智慧,谨慎处理疑案;二是避免皇帝一人独断犯错误。“凡事不可一人独断,如一人独断,必致生乱。”31 中国众人断案的历史非常久远,早在西周时期统治者就主张: “夫疑狱汜问,与众共之,众疑赦之。” 32 实行“三刺”之法,对疑难案件的处理方法是一讯群臣;二讯群吏;三讯万民,在此基础上才做出决定。到了明、清两朝“三司会审”已成为处理疑案和死刑案件的一项重要制度。

  (三)严格死刑适用程序

  从隋唐“三复奏、五复奏”始,一直到明清两朝的“秋朝”、“会审”制度的确立,中国古代对死刑的适用都有严格的程序,其内容包括以下方面:

  首先,中国古代适用死刑的最终决定权非常集中,通常由皇帝乾坤独断。这不仅是为了突显皇帝的权威,更重要的是反映最高统治者对死刑案件的高度重视。战国时期的曹庄公非常重视狱诉,并把断狱公正看成是决定战争成败的关键。他说:“大小之狱,虽不能察,必以情。” 宋太祖曾言:“朕于狱犴之寄,夙夜焦劳,虑有冤滞耳。”33 一个封建统治者对冤假错案的焦虑,竟然达到“夙夜焦劳”的地步,其对死刑适用的重视程度可见一斑。

  其次,在处理死刑案件时,大多持谨慎的心理。《尚书·康诰》载:“要囚,服念五六日,至于旬时,丕蔽要囚。”34 在判决前,要考察犯人供词,考察时间是五到六天,甚至是十天,做到“义刑义杀”。有的统治者在处理死刑时戒断酒食、不听音乐,做到平心静气,以防止因一时之怒而杀人。唐太宗在因怒杀掉张蕴古之后,非常后悔,下令“今后杀人之时,御膳房不得进酒食,教坊不得演奏音乐。” 清太祖曾言:“生杀之际,不可不慎,必平心和气,详审所犯始未,方能得情。”35 人的情绪是不断发生变化的,如果封建皇帝在情绪不好时候处理死刑案件,难免会留下遗憾,以至在历史出现不少好皇帝杀掉好人的事件。36 但在封建社会皇帝的权威是不容挑战的,不受制度制约的,只能靠皇帝加强自身修养,控制情绪来避免错杀。

  再之,坚持复奏制度。从隋、唐确定复奏制度以来,一直得到后世的遵循。到了宋代对“覆奏”加以制度化,形成司法机关之间相互牵制的格局。“建隆三年,令诸州奏大辟案,须刑部详覆。寻如旧制,大理寺详断,而后覆于刑部。凡诸州狱,则录事参军与司法掾参断之。自是,内外折狱蔽罪,皆有官相覆察。又惧刑部、大理寺用刑之失,别置审刑院谳之。吏一坐深,或终身不进,由是皆务持平。”37 宋代的死刑案件先由地方州郡初审,拟判死刑的案件要送大理寺详断,刑部复核,再由皇帝决定是否适用死刑,后来又设置审刑院来牵制刑部和大理寺对死刑案件的审理。 对死刑案件的裁判实行责任追究制,宋朝对错判案件的法官实行终身不进的惩戒措施,以增强司法人员审判案件的责任心。

  最后,对死刑案件裁判质量有很高的要求。在整个封建社会对死刑案件的审判质量都有很高的要求,明朝甚至要达到“毋致枉死”的标准。这与明太祖起于民间经历有关,他深知民之疾苦莫过于刑狱,非常重视司法审判,对死刑案件要求三法司会同公、侯、伯共同审理案件,做到“毋致枉死”。38  清太宗认为死刑的审判不仅关系到人民的生命,而且影响到国家的兴衰成败,死刑案件的审判质量必须达到“毋纵毋枉”的程度:“刑曹民命攸关,国典所系。今见司法谳鞠刑狱,或恐不得其情,专事苛刻。夫人命关系重大,必以中正之心,行平恕之道,使法蔽其辜,毋纵毋枉。”39  清代顺治年间,皇帝为了慎刑竟暂停一年“秋决”。“顺治十三年,谕刑部:朝审秋决,系刑狱重典。朕必详阅招案之始未,情形允协,令死者无冤。今决期伊迩,朝审甫竣,招册繁多,尚未及详细简阅骤行正法,朕心不忍。今年姑暂停秋决,昭朕怜恤之意。”40

  (四)选拨高素质人员保障对死刑的慎用

  司法人员是执掌民命的官员,对人民有生杀予夺之权。要做到慎刑少杀,关键是选择公正善良之人作为执法人员。唐太宗发现一些司法官员为了自己的政绩,不惜对罪犯刻意适用重刑,产生极大的忧虑。唐太宗为了杜绝刻意适用重刑的现象,采取以下措施。首先,选择高素质的司法官员。《唐会要·大理寺》:“贞观元年二月二十八日,上谓封德彝曰: 大理之职,人命所悬,此官极须妙选,公宜陈其堪者。 封德彝未对,上曰: 戴胄忠正清直,每事用心,即其人也。 于是除大理寺卿。”41 其次,对用法公平人员加以奖励。“贞观元年,太宗谓侍臣曰:死者不可复生,用法务在宽简,……今法司核理一狱,必求深刻,欲成其考课。今作何法,使得平允?谏议大夫王珪曰:但选公直善良之人,断狱允当者,赠秩赐金,即奸伪自息。诏从之。贞观十六年,太宗谓大理卿孙伏伽曰:朕常问法官刑罚轻重,每称法网宽于往代。乃恐主狱之司,利在杀人,危人自达,以钧身价,今之所忧,正在此耳!深且禁止,务在宽平。” 42

  宋真宗非常重视执法之吏的选择,并对举荐不得人者实行惩罚。“真宗性宽慈,犹慎刑辟。尝谓宰相曰:执法之吏不可轻授,有不称职者,当责举主,以惩其滥。”43 宋代鉴于“五代十国”时期的藩镇之弊,为了做到慎刑少杀,大量启用文人充任司法官员。文人受儒家思想的影响,大多用法轻缓,能够法内施仁的官吏大多获得比较好的名声。“五季哀乱,禁罔烦密。宋兴,削除苛峻,累朝有所更定。法吏浸用儒臣,务存仁恕,凡用法不悖而宜于时者着之。”44

  四、“慎杀”的历史意义

  1.刑罚的本质是生人而不是杀人。在慎用死刑的观念影响下,不少封建统治者对刑罚的本质有比较正确的认识。他们不再把刑罚看成是杀人的工具,而把适用刑罚看成是治理社会的一种无奈选择,尽可能地减少死刑的适用。明太祖朱元璋认为:“刑本生人,非求杀人也。”45 治理社会的主要方法是教化和刑罚,教化是从正面教育人民;刑罚是从反面教育人民。刑罚是教化的补充,在教化无力时,才能适用刑罚。清世宗认为对死刑案件的审判首先探寻罪犯是否有可生之路,只有在万无可生的情况下,才能对其判处死刑:“人命至重,按罪务使情法得中,严固不可,宽亦不可,须平心研究,求罪犯可生之路,至于万无可生,然后勾决,则国法所不容,亦其自取耳。”46

  “刑本生人”的观念是与“天道”的思想联系在一起的。“天地之大德曰生,人得天地之德以为生,莫不好生。圣人体天地之德以为生人之主,故其德亦在于好生也。惟其好人之生,故其存心治政,莫不以生人为本。---苟非其人实有害于生人,决不忍致至于死地,死一人所以生千万人也。是故无益于生人,必不轻致人死。”47 天地大德是生,作为“代天牧民”的皇帝,在制定和适用刑罚时,自然应以生人为本,否则就背离了“天道”。

  2.在“慎刑少杀”的思想影响下,一些开明的封建统治者认识到重刑不足以止奸,刑罚的治乱功能有限。只有实施德政,慎刑少杀,人民安居乐业,才能从根本解决乱世问题。汉明帝曾大量削减死刑条款,要求有司在议决死缓罪犯时放宽条件。他说:“法令滋章,犯者弥多,刑罚愈重,而奸不可止。往者按辟之条,多所蠲除,思济生民之命,此朕之至意也。有司议狱缓死,务从宽简,及乞恩者,或辞未出而狱以定,非谋反及手杀人,亟语其亲治,有乞恩者,使与奏文书具上,朕将思所以全之。其布告天下,使明朕意。”48

  造成乱世的原因在于:一是贫富悬殊过大。董仲舒认为:“富者奢侈羡溢,穷者穷急愁苦;穷急愁苦而上不救,则民不乐生;民不乐生,尚不避死,安能避罪。此刑罚之所以蕃而奸邪不可胜也。”49 二是教化不足、刑法不明、司法不公。“原狱刑所以蕃若此者,礼教不立,刑法不明,民多贫穷,豪杰务私,奸不辄得,狱豻不平之所致也。”50 三是“刑网太密”。北魏太武帝认为:“刑网大密,犯者更众。”51 他要求司法人员在执法时做到:“务求厥中,有不便于民者增损之。”52  由此看来,刑罚不足不仅不是形成乱世的原因,而刑愈重则世愈乱,仅靠严刑重典是难收治乱之功的。

  3.反对法外重刑。宋真宗曾拒绝对罪犯适用“脔刑”和“凌迟”的请求,并要求司法人员对死刑犯只能适用法律所规定的常刑。“御史台尝鞠杀人贼,狱具,知杂王随请脔之,帝曰:五刑有常制,何为惨毒也。入内供奉官杨守珍使陕西,督捕盗贼,因请擒获强盗至死者,望以付臣凌迟,用戒凶恶。诏曰:捕贼送所属,依法论决,毌用凌迟。”53

  明太祖朱元璋与群臣有过刑罚轻重之辨:“参政杨宪欲用重法,帝曰:求生于重典,犹索鱼于釜,得活难矣。 御史中丞陈宁曰:法重则人不轻犯,吏察则下无遁情。太祖曰:不然。古人制刑以防恶卫善,故唐,舜画衣冠,异章服以为戮,而民不犯。秦有凿顶抽胁之刑,参夷之诛,而宁吾成市,天下怨判。未闻用商韩之法,而致尧,舜之治也。”54 朱无璋的重刑重典主要是针对贪墨犯罪,对普通犯罪则主张轻刑轻典。

  4、法外施仁。

  基于慎用死刑的考虑,一些封建统治者出于刑事政策上的需要常常法外施仁,对一些本应处死的罪犯通过“大赦”、“上请”或“经义决狱”的途径法外施仁,从而降低死刑适用比例。

  “大赦”通常是在国家发生异常天象或者国家有喜庆时实行。封建统治者大多相信“天人感应”之说,故在国家发生异常天象时,统治者常常法外施仁,实行“大赦”。在明代的司法实践中“凡有大庆及灾异皆赦,然有常赦,有不赦,有特赦。”
  “上请”的对象不仅包括贵族,还包括疑难案件,或情有“可矜”者,范围相当广泛,通过“上请”被免于一死的比例相当高。在宋代,通过“上请”由皇帝裁决的死刑案件,被免于一死者达到十分之六、十分之九。“前岁四方奏谳,大辟凡二百六十四,死者止二十五人,所活者垂及九。自去年改法,至今未及百日,所奏按凡一百五十四,死者乃五十七人,所活纔及六分已上。”55  明代永乐年间,通过“上请”被免于一死者的比例高达十分之九。“永乐四年十一月,法司进月系囚数,凡数百人,大辟仅十之一。”56 清代顺治年间,皇帝为了慎刑竟暂停一年“秋决”。“顺治十三年,谕刑部:朝审秋决,系刑狱重典。朕必详阅招案之始未,情形允协,令死者无冤。今决期伊迩,朝审甫竣,招册繁多,尚未及详细简阅骤行正法,朕心不忍。今年姑暂停秋决,昭朕怜恤之意。”57

  中国古代司法裁判的一个重要特色就是引经决狱,通过“引经决狱”的方法巧妙地解决了法律、天理、人情之间的冲突。既减轻了刑罚的残酷性,又达到控制死刑适用的目的。中国汉代是“春秋决狱”用得比较多的朝代,东汉和帝时陈宠“数议疑狱,亲自为奏,务从宽恕。帝辄从之”。58 从“春秋 决狱的绝大部分案例看,除了侵犯皇权的犯罪从重处罚,其余案件的处理与汉律处理相比都是从轻处罚,甚至是判处无罪。

  *胡道才,江苏省高级人民法院 副院长,高级法官。

  *李富成,江苏省公安厅,法学博士、湘潭大学兼职教授。

  ①《历代刑法志》,北京:群众出版社1984版,第1页。
  ②历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.150.
  ③(唐)长孙无忌等撰.唐律疏议[M].刘俊文点校. 北京:中华书局,1983.1.
  ④王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.95.
  ⑤王华主编.中国古代法治思想精粹.[M].北京:长征出版社,2001.119.
  ⑥历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.534.
  ⑦历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.540.
  ⑧王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.60.
  ⑨”依狱官令:从立春至秋分,不得奏决死刑。违者,徒一年,若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者,不拘此令。其大祭祀及致斋、朔望、上下弦、二十四气,雨未晴、夜未明、断屠月日及假日,并不得奏决死刑。其所犯虽不待时,若于断屠月,谓正月、五月、九月,及禁杀日,谓每月十直日,月一日,八日,十四日,十五日,十八日,二十三日,二十四日,二十八日,二十九日,三十日,虽不待时,于此日月,亦不得决死刑。违而决者,各杖六十。“参见[唐]长孙无忌等撰.唐律疏议[M].刘俊文点校. 北京:中华书局,1983.
  ⑩历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984,241.
  11《史记》:秦惠王构怨商君,发吏捕商君。商君亡至关下,欲舍客舍。主人曰:商君之法,客无凭而主纳之,与客同罪。商君叹曰:嗟呼,为法之弊一至于斯。
  12王华主编.中国古代法治思想精粹[M].长征出版社,2001.74.
  13历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984,515.
  14历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.311,314.
  15司马光编纂.资治通鉴[M].北京:团结出版社,1997.1315.
  16王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.82.
  17历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.14.
  18王华主编.中国古代法治思想精粹[M],长征出版社,2001,140.
  19如古代孝女赵娥为报父仇,手刃仇人,最后竟得到皇帝的表彰,成为妇女界的楷模。参见瞿同祖.中国法律与中国社会[M].中华书局,2003.78.
  20历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.586.
  21历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.542.
  22”九十曰耄,七岁曰悼,悼与耄虽有死者不加刑,爱幼养老之义也。诸犯罪时未老、疾、而事发时老、疾者、依老、疾论。“
  23贞观政要全译[M].叶光大,李万寿译注.贵阳:贵州人民出版社,199.445.
  24历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984,586.
  25王华主编.中国古代法治思想精粹[M].北京:长征出版社,2001.130.
  26(明)邱浚编著.慎刑宪点评[M].鲁嵩岳整理点评.北京:法律出版社,1998.114.
  27历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.337.
  28历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.586.
  29王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.115.
  30历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.324.
  31王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.222.
  32历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.206.
  33历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.338.
  34张兆凯主编.中国古代司法制度[M].长沙:岳麓书社,2005.169.
  35王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.140.
  36赵匡胤在历史算是一个不错的皇帝,但他因酒醉错杀了郑子明;李世民更是少有的明君,但他也因怒错杀了张蕴古。
  37历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.336.
  38历代刑法志[M].群众出版社,1984.533.”古者断狱。必讯于三公九卿,所以合至公,重民命。卿等同往覆审,毌致枉死。天顺三年每岁霜降后,三法司同公、侯、伯会审重囚,谓之朝审。历朝遂遵行之。“
  39王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.133.
  40历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.586.
  41张兆凯主编.中国古代司法制度[M].长沙:岳麓书社,2005.29.
  42蒲坚编著.中国古代法制丛钞(2)[M]. 北京:光明日报出版社,2001.34.
  43历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.370.
  44历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.335.
  45王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.130.
  46王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.130.
  47(明)邱浚编著:《慎刑宪点评》,鲁嵩岳 整理,法律出版社1998年版,第58-59页。
  48历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.197.
  49王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.34.
      50王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.38.
  51历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.209.
  52历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.209.
  53历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.370.
  54历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.542.
  55历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.370-371.
  56历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.540.
  57历代刑法志[M].北京:群众出版社,1984.586.
  58刘厚琴主编.儒学与汉代社会化[m].济南:齐鲁书社,2002.133.
 

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