（作者单位：江苏省高级人民法院 江苏省公安厅）
内容摘要：死刑是所有刑罚中最重的刑罚，基于人死不能复生的理念和传统“慎刑”文化的影响，中国古代开明统治者大多主张“慎刑少杀”。研究中国古代的“慎杀”，有助于我们准确认识死刑的功能、作用，这对减少死刑适用有其现实意义
刑法是以国家的名义对犯罪实施的公开报复，死刑是国家对犯罪最为残酷的公开报复。基于死刑的残酷性与发生错误的无可挽回性，法制文明国家都主张慎用死刑。从中国古代刑罚史看，虽然一些朝代刑罚残酷，但也有许多朝代主张慎用死刑，这是中国古代法律文化中弥足珍贵的部分。
一、“慎杀”的政治学基础
(一)“天道”观对“慎杀”的影响
在中国古代社会，人们对上天普遍存在敬畏心理，认为人间的命运最终是由上天主宰的。皇帝虽然是人间的最高统治者，但在上天面前，他只能自称是上天之子，是在“代天牧民”，皇帝的统治权威来自上天的恩赐。统治者行事必须遵循上天意旨，必须遵循“天道”，才能获得上天的垂青。
1．“天道”观要求统治者“明德慎刑”。西周时期，统治者鉴于商纣灭亡的历史教训，及维护现实统治的需要，提出“以德配天，敬德保民”的施政纲领。西周统治者认为“天助有道”，西周取代商纣，是因为商纣不守“天道”；上天帮助西周，是因为西周能够“敬天保民”，恪守天道。商纣不守“天道”表现为滥用死刑和酷刑，所以，上天抛弃了商纣。周朝能够取代商纣治理天下，是因为自己有德，能依“天道”行事，这是所谓的“天秩有礼，天讨有罪。”① 西周统治者为了避免重蹈商纣灭亡的覆辙，获得上天的帮助，大力倡导慎刑少杀。在刑罚适用上，西周统治者坚持“与其杀不辜，宁失不经”的刑事政策。西周时期的死刑只有斩、绞两种，西周统治者主动减轻死刑的残酷性，为西周社会长治久安奠定了稳固的基础。
西周时期形成的“慎刑”思想，对其后的封建王朝产生过积极影响。不少地方官员每当辖区内的百姓有人犯罪时，都认为是自己教化不足造成的，主张通过教化，提升人民的道德水准来减少犯罪。如汉代的地方官吴祐，每当“民有争诉者，辄闭閤自责，然后断其狱，以道譬之。或身到闾里，重相和解。自是之后，争隙省息吏懷而不欺。”②
2．“天道”观要求统治者“则天垂法”。“天垂象，圣人则之。观雷电而制威刑，观秋霜而有肃杀”③ 在一年四季之中，阳处于主导地位，阴处于次要地位；阳主生，阴主杀。根据“天道”观中的阴阳关系，统治者制定法律不能以杀人为目的，只能以预防犯罪、减少犯罪为宗旨。“刑者圣人爱民之具，而非以戕民也。”④ 制定刑法的目的不在于杀人，而在于使人民有所敬畏，不敢轻易犯罪，实现统治者关爱人民的宗旨。“则天垂法”要求统治者在制定法律时，根据“天道”的要求、考虑人情、时俗，做到“民欲立则立之，民欲否则去之”。 在立法时，统治者要体察“上天的好生之德”，减少刑戮。“强人之所不能，法必不立；禁人之所必犯，法必不行。”⑤
3．“天道”观警戒统治者滥用刑杀。每当封建帝王因个人喜怒而草菅人命时，上天可以通过各种灾异来警示统治者，表达他对人间帝王所作所为的不满，敦促人间帝王依“天道”行使。
在汉代社会，人们普遍认同天是众神之神，自然界和人类社会是上天创造的。上天按照自己的形象创造人，天和人是合一的。上天能够感觉到人间的善和人间的恶，这叫天人感应。统治者有德政，天降祥瑞；统治者残暴，天降灾难。“阴阳灾异”既是上天发怒的征兆，又是上天对君主的警告。“天人合一、天人感应”之说，一方面巩固了封建帝王的统治地位，另一方面要求封建帝王依“天道”行事，不得恣意妄为。如果统治者滥用刑罚，违背阴阳学说的要求，上天就会降下自然灾难来警告统治者。如果统治者对上天的警戒充耳不闻，不能自我反省，上天就会安排新的统治者来取代他，实现“天命变革”。
封建统治者常把久旱无雨，地震等阴阳灾异看成是上天对自己的警告，而冤狱是造成阴阳灾异的重要原因。“正统三年，灾异频现，敕遣三法司官详审天下疑狱。”⑥ 出现阴阳灾异时，统治者通常认为有冤狱存在，会反省自己是否失德。在封建社会，凡是遇到阴阳灾异或国家的重大庆典，统治者通常会大赦天下，以此乞求上天对其失德行为的宽恕：“凡有大庆及灾异皆赦，然有常赦，有不赦，有特赦。”⑦
4．“天道”观要求统治者顺天行刑。“春者天之所以生也，仁者君之所以爱也；夏者天之所以长也，德者君之所以养也；霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。繇此言之，天人之征，古今之道也。”⑧ 从“天道”而言，春夏是万物生长的时节，不宜刑杀；秋冬是万物萧条的时期，适宜刑杀。按照“天道”的要求，在一年四季中不能任意行刑，只能在天气肃杀时行刑，这使封建帝王杀人的时间受到限制。当然，对一些危害统治者利益特别严重的犯罪是不受秋冬行刑的限制，但不得在“断屠月”及“禁杀日”行决。
中国古代有许多行刑禁忌，按照《唐律疏议》的规定，违反行刑禁忌的官员会受相应的处罚。⑨ 行刑禁忌的作用在于推迟刑罚的执行，推迟刑罚的执行能为统治者刀下留人提供了一个思考的时间。
(二)“德主刑辅”对“慎杀”的影响
在中国历史上有两种不同治国方略：一种是法家主张的以刑治国；另一种是儒家主张的以德治国。
以刑治国者主张“轻罪重刑，以杀去杀”，实行重刑主义，在历史上以秦、隋两朝为代表。秦朝法律规定：“弃灰于道”处以砍手重刑。隋朝法律规定：“盗一钱以上者弃市”。“自此，四人共盗一榱桶，三人共窃一瓜，事发时行决。”⑩ 秦、隋两朝施用重刑的结果是“天下懔懔然”，仍然避免不了这两个朝代“二世而亡”的悲剧。尽管商鞅在临死之前也意识到“以刑治国”的不足，但为时已晚。11 在明朝，朱元璋实行重典治吏，对贪官污吏施用“剥皮实草”的刑罚。不过，朱无璋重典治贪的效果并不理想，甚至出现“朝杀而暮犯”的现象。由此看来，以重典治国，在历史上还没有哪一个朝代收到长治久安之功。
以德治国的思想可追溯到西周时期的“明德慎刑、以德配天”，但以德治国的思想在战国时期受到法家思想的强烈冲击。在战国时间，以德治国的思想不仅不被当权者看好，而且被讥讽为不切实际的幻想。到了汉代，统治者鉴于秦王朝滥用重刑，“二世而亡”的历史教训，加之受“黄老”思想的影响，在刑罚适用方面主张适用轻刑。特别是在汉武帝实行“罢黜百家，独尊儒术”的政策之后，儒家思想成为封建社会的正统思想。儒家思想的核心是“仁者爱人”，倡导以德治国。
唐朝在开国之初，对如何治理国家？君臣间有过一段争论：以魏征为首的大臣主张以仁义治国，慎用刑罚；以封德彝为首的大臣主张以威力治国，适用重刑。最后，唐太宗采纳了魏征以“仁义治国”的建议。唐太宗认为：“朕看古来帝王， 以仁义为治者，国祚延长，任法御人者，虽救一时，败亡亦促。”12 唐太宗认识到重刑能“救弊一时”，能收立竿见影的效果，但不能收长治久安之功效。只有坚持以仁义治国，才能国祚绵长。唐太宗明确提出“德主刑辅”的治国理念：“德礼为正教之本，刑罚为正教之用”。
明代建文帝在位的时间虽然短暂，但他充分认识到治理国家，用刑罚不如用礼教，实行“疑案从赦”。“夫律设大法，礼顺人情，齐民以刑，不若以礼。其谕天下有司，务崇礼教，赦疑狱，称朕嘉与万方之意。”13
二、“慎杀”的法理学基础
中国古代慎用死刑不仅有“天道”观、“德主刑辅”观作为政治学基础，还有深厚的法学理论基础，主要包括：“刑罚的轻重之辨”；“重刑不等于重杀”；“杀人者非必死”；治国用“三典”。
（一）“刑罚轻重之辨”
刑罚是治理国家的重要工具，用什么样的刑罚治国？在中国历史上大体上可分为轻刑与重刑两派。重刑者主张治国“刑用重典”；轻刑者主张治国“刑用轻典”。主张重刑者的理由是重刑能够治乱、重刑能够止奸。回顾历史，却没有哪一种重刑能够真正地“止奸治乱”，相反是“刑愈重则国愈乱”。中国的秦、隋两朝是典型适用重刑的朝代，重刑并没有给这两个朝代带来大治，反到加速这两个王朝的灭亡。相反，“慎刑”能带来盛世。从历史上看，中国古代的盛世主要有文景之治，贞观之治，康乾之治。而这几个朝代的皇帝都是非常重视刑狱，主张“刑用轻典”，慎疑案，察冤狱，控制死刑数量。唐朝贞观年间适用死刑最少的年份仅有二十九人，唐开元年间适用死刑最少年份仅有五十八人, 几至“刑措”。14
唐太宗对重刑不能治乱有过精辟的论述：“上与群臣论止盗，或请重法以止之，上晒之曰：民之所以为盗者，由赋繁役重，官贪吏求，饥寒切身，故不暇顾廉耻耳。朕当去奢省费，轻徭薄赋，选用廉吏，使民衣食有余，则自不为盗，安用重法邪!”15 唐太宗认为人民犯罪的原因在于赋税繁重、官贪吏求，民不聊生。治乱之道在于发展生产力，在于整饬吏治，而不在于滥用重刑。
清代康熙皇帝认为只有正教修明，施行德政，慎刑少杀才是减少犯罪的根本措施。“朕惟自古统治者，抚御君臣百姓，政教修明，治化流畅。与其绳之以刑罚，使怵惕文网，苟幸无罪，不如感以德意，俾民蒸蒸向善，不忍为非。”16
（二）“重刑”不等于“重杀”
在中国古代法学思想中，法家思想占据重要地位的，重刑思想是法家思想中一个最明显的特点。人们常常把法家的重刑混同于重杀，其实这是对法家思想的误读。从本质上看，法家是反对重杀的，“以刑止刑，以期无刑”是法家追求的目标。法家适用重刑的目的是为了让人民害怕刑法，从而不敢犯罪，以达到“无刑”的目的。子产是法家的著名代表，他认为刑法好比是火，人民知道火是可怕的，不敢轻易玩火，从而免于火的伤害。治国须用重典，重典使人民不敢轻易犯罪，从而达到间接保护人民的效果。子产铸刑鼎的目的是为了使人民知法，恐惧法，不敢轻易犯法。所以，不能把法家重刑思想等同于重杀思想。
其实，即便在刑罚相当残酷的秦朝，适用最多的也是肉刑或劳役等刑罚而非死刑。秦朝的刑罚种类繁多，有墨、劓、剕、宫、大辟、城旦春、隶臣妾、鬼薪、白粲、候等，死刑仅是诸多刑种的一种。加之，秦朝开疆拓土，国家地广人稀，户口多少是考察地方官员政绩的一个重要指标，官吏为自己的政绩计，不可能恣意刑杀。秦朝还有大量的劳役和戌边，需要大量的劳动力，这也决定了死刑不可能在秦朝的法律中占据主导地位。“至于始皇，……专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事，日悬石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁冤，溃而叛之。”17 由此看来，一代暴君秦始皇也是非常重视刑狱，常常“昼断狱，夜理书。”
（三）杀人者非必死
从刘邦的“三章之法”：“杀人者、死，伤及盗、抵罪”，到唐高祖李渊与民约法“十二条”，在中国古代刑法中占据核心地位的一条法律就是“杀人者死”。司马光曰：“杀人者不死，伤人者不刑，虽尧、舜不能以为治。”18 在一般情况下，杀人者必须被处死，否则，就难以维持良好的社会秩序。
“杀人者死”在民间就是“一命抵一命”，但在中国古代“杀人者死”并不适用所有犯罪。在司法实践中，杀人的情况很复杂，如果一概套用“杀人者死”，有失司法公平。在中国古代的司法判例中，对“为父报仇”等杀人案件的裁判，就存在“杀人者不死”的例外，一些为父报仇而杀人者甚至被追捧成为时代英雄。19 清朝仁宗皇帝认为“一命抵一命”有其适用条件，司法官员应根据案件的具体情况，斟酌情理分别判处罪犯死刑或死缓，不能生搬硬套 一命必有一抵 之语。“嘉庆七年，御史广兴会议秋审，奏请将斗杀之拟缓之广东姚得辉改入情实，援引干隆十八年 一命必有一抵 之旨。仁宗谓：“一命一抵，原指械斗等案而言，至于寻常斗殴，各毙各命，自当酌情理之平，分别实缓，若拘泥于 一命必有一抵 之语，则秋谳囚徒，凡杀伤毙命之案，将尽行拟问情实，可不必有缓决一项。有是理乎？”20
“杀人者不死”在清朝司法实践大量存在，有不少杀人死囚经过秋审以后，分为“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养存祀”四种。除“情实”外，其它三类罪犯都有活命的机会。所以，在中国古代“杀人者死”仅是法律适用的一般原则，在司法实践有大量的“杀人者不死”的例外。
（四）“三典治国”
“治国用三典”是指：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。其本意是指一个国家从建立到发展直至灭亡，可分为不同的时期：新国、平国、乱国，针对不同的治安形势应适用不同的法典，这就是所谓的“刑罚世轻世重”。
“治乱世用重典”是有其特定时间限制的，一般仅仅适用于一个国家立国之初的特定时期内。并不是整个朝代都适用重典，就某一国家而言，适用重典的时间是很短的。另外，“刑乱国用重典”通常是针对某些特殊种类的犯罪，并不是针对所有犯罪。如，明太祖朱元璋在立国之初，为了杜绝官员的职务犯罪，实行重典治吏。在《大明律》之外又制定了《明大诰》，就是一种“治乱世用重典”的治国方略，但它主要是适用于贪墨犯罪。并且，朱元璋在世之时，就已经对立国之初的重典进行修改，就朱元璋本人而言，施用刑罚有一个由重至轻、轻重结合的过程：“盖太祖用重典以惩一时，而酌中制以垂后世，故猛烈之制，宽仁之诏，相辅而行，未偿偏废也。建文继体守文，专欲以仁义化民。”21
三、“慎杀”的具体内容
(一)限制适用死刑的对象
在中国古代，并不是对任何人都可以适用死刑的。根据犯罪所触犯罪名、罪犯的身份地位、年龄、犯罪情节，可分为绝对不适用死刑和相对不适用死刑，以及情有可矜者不适用死刑。
绝对不适用死刑的犯罪包括两类人：一类是年龄在九十岁以上，七岁以下的儿童犯罪，不论所犯何罪，一律不以犯罪论处。22 并且犯罪时未老、疾，事发时老、疾，以老、疾论，遵循有利被告原则。对“年八十以上，十岁以下”，犯“反逆”大罪之外的罪行，一律不问。相对不适用死刑的犯罪有二：一是对“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请”；二是对有特殊身份的人犯罪，如属于议、请、减、赎、官当的人犯罪，在对其处理之前，司法官员必须先向皇帝请示。通过“上请”，大多数犯罪能得到皇帝的赦免。
特定对象不得适用死刑的根据是源于周礼“三赦之法”和“八辟丽邦法”。“三赦之法”包括：一赦幼弱，二赦老耄，三赦戆愚，目的在于实现“爱幼养老”。“八辟丽邦法”是对具有特殊身份的人实行优惠待遇，不按常法行事，目的在于维护礼所强调的等级秩序。
情有“可矜”者不适用死刑。虽然罪犯应该处刑，但如果具有“可矜”情节，通常能够得到赦免。唐太宗要求司法人员对那些依法应死，但情有“可矜”者要依法“上请”，由皇上裁决。“贞观五年，太宗曰：比来有司断狱，多据律文，虽情有可矜而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。自今昔对比以后，门下省覆，有据法令合死而情有”可矜“者，宜录状奏闻。”23 康熙皇帝把死刑限制在“断无可恕”之人：“圣祖取罪案逐一亲阅，再三详审，其断无可恕者，始定情实。因谕曰：人命事关重大，故召尔等共相商酌。情有可愿，即开生路。”24
(二)对“疑罪”慎用死刑
任何时代都会有疑罪存在，如何处理疑罪？集中地反映了统治者对刑罚适用的态度和不同的治国理念。从中国古代历史来看，开明的统治者大多主张谨慎处理“疑罪”，对准备适用死刑的疑案，在处理时更是慎之又慎。
本着“死者不可再生，用法务存宽简”的司法理念。 中国古代开明的统治者在处理疑难案件时，坚持以下原则：一是有利罪犯原则。在有罪与无罪之间存在疑问时，坚持“与其杀不辜，宁失不经”的原则。在重罪与轻罪之间处断难明时，采取“罪疑惟轻，功疑惟重”的做法。二是坚持慎刑的原则。对疑难案件要谨慎处理，防止杀错人。“用民之死命者，则刑罚不可不审。刑罚不审，则有辟就，有辟就，则杀不幸，而赦有罪。”25 三是坚持疑罪不杀的原则。凡是开明的封建王朝，在司法实践中都坚持疑罪从轻，疑罪从赎，有疑不杀，无疑才杀的原则。“听狱者当于杀之中而求其生，求其生而不可得，然后杀之。有可生之路，则请以谳焉，罪疑从轻可也，不疑然后杀之，如是则狱不得之情，世无冤死之鬼矣。”26 尽管这些措施还不等于今天的疑罪从无，但毕竟最大限度地避免了错杀无辜，体现了司法文明。
中国封建社会主要通过以下三种途径处理疑案，防止错杀无辜的：一是“录囚”；二是实行疑案“上请”；三是多个司法机关共同审讯。
1．“录囚”制度。中国古代有不少皇帝喜欢亲自审案，并且审判案件的水平很高。如，宋朝：“太宗在御，常躬听狱，在京狱有疑者，多临决之，每能烛见隐微。”27 清朝：“雍正十一年，世宗御洞明堂，阅秋审情实招册，谕刑部：诸臣所进招册，俱经细加斟酌，拟定情实，自是执法，但此刻句到商酌，又当原情，断不可因前奏难改，逐尔隐默。”28 皇帝有时不能亲自审理案件，常委派亲信到监狱中审理案件，目的是为了彰显其重视民命，使手下官吏有所效法。
2．疑案“上请”。“一切囚徒于法疑者勿决，以奉秋令。”29 晋天福四年五月，皇帝下诏曰：“刑狱之难，古今所重，但关人命，实动天心，或有冤魂，则伤和气。应诸道州府，凡有囚徒，据推勘到案款，一一尽理，仔细检律令格敕，其间或有疑者，准令文谳，大理寺亦可疑，申尚书省，省寺明有指归，州府然后决谴。”30 晋代皇帝认为人命与天象是联系在一起的，冤假错案有伤天地和气，要求司法官员对死刑案件的审理一定要慎重，对疑难案件要及时“上请”。
3．“会审”制度。对一些重大疑难案件，皇帝常常交由“三法司”会审。“会审”制度在本质上就是众人断案，其目的有二：一是利用众人的智慧，谨慎处理疑案；二是避免皇帝一人独断犯错误。“凡事不可一人独断，如一人独断，必致生乱。”31 中国众人断案的历史非常久远，早在西周时期统治者就主张： “夫疑狱汜问，与众共之，众疑赦之。” 32 实行“三刺”之法，对疑难案件的处理方法是一讯群臣；二讯群吏；三讯万民，在此基础上才做出决定。到了明、清两朝“三司会审”已成为处理疑案和死刑案件的一项重要制度。
(三)严格死刑适用程序
从隋唐“三复奏、五复奏”始，一直到明清两朝的“秋朝”、“会审”制度的确立，中国古代对死刑的适用都有严格的程序，其内容包括以下方面：
首先，中国古代适用死刑的最终决定权非常集中，通常由皇帝乾坤独断。这不仅是为了突显皇帝的权威，更重要的是反映最高统治者对死刑案件的高度重视。战国时期的曹庄公非常重视狱诉，并把断狱公正看成是决定战争成败的关键。他说：“大小之狱，虽不能察，必以情。” 宋太祖曾言：“朕于狱犴之寄，夙夜焦劳，虑有冤滞耳。”33 一个封建统治者对冤假错案的焦虑，竟然达到“夙夜焦劳”的地步，其对死刑适用的重视程度可见一斑。
其次，在处理死刑案件时，大多持谨慎的心理。《尚书·康诰》载：“要囚，服念五六日，至于旬时，丕蔽要囚。”34 在判决前，要考察犯人供词，考察时间是五到六天，甚至是十天，做到“义刑义杀”。有的统治者在处理死刑时戒断酒食、不听音乐，做到平心静气，以防止因一时之怒而杀人。唐太宗在因怒杀掉张蕴古之后，非常后悔，下令“今后杀人之时，御膳房不得进酒食，教坊不得演奏音乐。” 清太祖曾言：“生杀之际，不可不慎，必平心和气，详审所犯始未，方能得情。”35 人的情绪是不断发生变化的，如果封建皇帝在情绪不好时候处理死刑案件，难免会留下遗憾，以至在历史出现不少好皇帝杀掉好人的事件。36 但在封建社会皇帝的权威是不容挑战的，不受制度制约的，只能靠皇帝加强自身修养，控制情绪来避免错杀。
再之，坚持复奏制度。从隋、唐确定复奏制度以来，一直得到后世的遵循。到了宋代对“覆奏”加以制度化，形成司法机关之间相互牵制的格局。“建隆三年，令诸州奏大辟案，须刑部详覆。寻如旧制，大理寺详断，而后覆于刑部。凡诸州狱，则录事参军与司法掾参断之。自是，内外折狱蔽罪，皆有官相覆察。又惧刑部、大理寺用刑之失，别置审刑院谳之。吏一坐深，或终身不进，由是皆务持平。”37 宋代的死刑案件先由地方州郡初审，拟判死刑的案件要送大理寺详断，刑部复核，再由皇帝决定是否适用死刑，后来又设置审刑院来牵制刑部和大理寺对死刑案件的审理。 对死刑案件的裁判实行责任追究制，宋朝对错判案件的法官实行终身不进的惩戒措施，以增强司法人员审判案件的责任心。
最后，对死刑案件裁判质量有很高的要求。在整个封建社会对死刑案件的审判质量都有很高的要求，明朝甚至要达到“毋致枉死”的标准。这与明太祖起于民间经历有关，他深知民之疾苦莫过于刑狱，非常重视司法审判，对死刑案件要求三法司会同公、侯、伯共同审理案件，做到“毋致枉死”。38 清太宗认为死刑的审判不仅关系到人民的生命，而且影响到国家的兴衰成败，死刑案件的审判质量必须达到“毋纵毋枉”的程度：“刑曹民命攸关，国典所系。今见司法谳鞠刑狱，或恐不得其情，专事苛刻。夫人命关系重大，必以中正之心，行平恕之道，使法蔽其辜，毋纵毋枉。”39 清代顺治年间，皇帝为了慎刑竟暂停一年“秋决”。“顺治十三年，谕刑部：朝审秋决，系刑狱重典。朕必详阅招案之始未，情形允协，令死者无冤。今决期伊迩，朝审甫竣，招册繁多，尚未及详细简阅骤行正法，朕心不忍。今年姑暂停秋决，昭朕怜恤之意。”40
(四)选拨高素质人员保障对死刑的慎用
司法人员是执掌民命的官员，对人民有生杀予夺之权。要做到慎刑少杀，关键是选择公正善良之人作为执法人员。唐太宗发现一些司法官员为了自己的政绩，不惜对罪犯刻意适用重刑，产生极大的忧虑。唐太宗为了杜绝刻意适用重刑的现象，采取以下措施。首先，选择高素质的司法官员。《唐会要·大理寺》：“贞观元年二月二十八日，上谓封德彝曰： 大理之职，人命所悬，此官极须妙选，公宜陈其堪者。 封德彝未对，上曰： 戴胄忠正清直，每事用心，即其人也。 于是除大理寺卿。”41 其次，对用法公平人员加以奖励。“贞观元年，太宗谓侍臣曰：死者不可复生，用法务在宽简，……今法司核理一狱，必求深刻，欲成其考课。今作何法，使得平允？谏议大夫王珪曰：但选公直善良之人，断狱允当者，赠秩赐金，即奸伪自息。诏从之。贞观十六年，太宗谓大理卿孙伏伽曰：朕常问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代。乃恐主狱之司，利在杀人，危人自达，以钧身价，今之所忧，正在此耳！深且禁止，务在宽平。” 42
宋真宗非常重视执法之吏的选择，并对举荐不得人者实行惩罚。“真宗性宽慈，犹慎刑辟。尝谓宰相曰：执法之吏不可轻授，有不称职者，当责举主，以惩其滥。”43 宋代鉴于“五代十国”时期的藩镇之弊，为了做到慎刑少杀，大量启用文人充任司法官员。文人受儒家思想的影响，大多用法轻缓，能够法内施仁的官吏大多获得比较好的名声。“五季哀乱，禁罔烦密。宋兴，削除苛峻，累朝有所更定。法吏浸用儒臣，务存仁恕，凡用法不悖而宜于时者着之。”44
四、“慎杀”的历史意义
1．刑罚的本质是生人而不是杀人。在慎用死刑的观念影响下，不少封建统治者对刑罚的本质有比较正确的认识。他们不再把刑罚看成是杀人的工具，而把适用刑罚看成是治理社会的一种无奈选择，尽可能地减少死刑的适用。明太祖朱元璋认为：“刑本生人，非求杀人也。”45 治理社会的主要方法是教化和刑罚，教化是从正面教育人民；刑罚是从反面教育人民。刑罚是教化的补充，在教化无力时，才能适用刑罚。清世宗认为对死刑案件的审判首先探寻罪犯是否有可生之路，只有在万无可生的情况下，才能对其判处死刑：“人命至重，按罪务使情法得中，严固不可，宽亦不可，须平心研究，求罪犯可生之路，至于万无可生，然后勾决，则国法所不容，亦其自取耳。”46
“刑本生人”的观念是与“天道”的思想联系在一起的。“天地之大德曰生，人得天地之德以为生，莫不好生。圣人体天地之德以为生人之主，故其德亦在于好生也。惟其好人之生，故其存心治政，莫不以生人为本。---苟非其人实有害于生人，决不忍致至于死地，死一人所以生千万人也。是故无益于生人，必不轻致人死。”47 天地大德是生，作为“代天牧民”的皇帝，在制定和适用刑罚时，自然应以生人为本，否则就背离了“天道”。
2．在“慎刑少杀”的思想影响下，一些开明的封建统治者认识到重刑不足以止奸，刑罚的治乱功能有限。只有实施德政，慎刑少杀，人民安居乐业，才能从根本解决乱世问题。汉明帝曾大量削减死刑条款，要求有司在议决死缓罪犯时放宽条件。他说：“法令滋章，犯者弥多，刑罚愈重，而奸不可止。往者按辟之条，多所蠲除，思济生民之命，此朕之至意也。有司议狱缓死，务从宽简，及乞恩者，或辞未出而狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏文书具上，朕将思所以全之。其布告天下，使明朕意。”48
造成乱世的原因在于：一是贫富悬殊过大。董仲舒认为：“富者奢侈羡溢，穷者穷急愁苦；穷急愁苦而上不救，则民不乐生；民不乐生，尚不避死，安能避罪。此刑罚之所以蕃而奸邪不可胜也。”49 二是教化不足、刑法不明、司法不公。“原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪杰务私，奸不辄得，狱豻不平之所致也。”50 三是“刑网太密”。北魏太武帝认为：“刑网大密，犯者更众。”51 他要求司法人员在执法时做到：“务求厥中，有不便于民者增损之。”52 由此看来，刑罚不足不仅不是形成乱世的原因，而刑愈重则世愈乱，仅靠严刑重典是难收治乱之功的。
3．反对法外重刑。宋真宗曾拒绝对罪犯适用“脔刑”和“凌迟”的请求，并要求司法人员对死刑犯只能适用法律所规定的常刑。“御史台尝鞠杀人贼，狱具，知杂王随请脔之，帝曰：五刑有常制，何为惨毒也。入内供奉官杨守珍使陕西，督捕盗贼，因请擒获强盗至死者，望以付臣凌迟，用戒凶恶。诏曰：捕贼送所属，依法论决，毌用凌迟。”53
明太祖朱元璋与群臣有过刑罚轻重之辨：“参政杨宪欲用重法，帝曰：求生于重典，犹索鱼于釜，得活难矣。 御史中丞陈宁曰：法重则人不轻犯，吏察则下无遁情。太祖曰：不然。古人制刑以防恶卫善，故唐，舜画衣冠，异章服以为戮，而民不犯。秦有凿顶抽胁之刑，参夷之诛，而宁吾成市，天下怨判。未闻用商韩之法，而致尧，舜之治也。”54 朱无璋的重刑重典主要是针对贪墨犯罪，对普通犯罪则主张轻刑轻典。
4、法外施仁。
基于慎用死刑的考虑，一些封建统治者出于刑事政策上的需要常常法外施仁，对一些本应处死的罪犯通过“大赦”、“上请”或“经义决狱”的途径法外施仁，从而降低死刑适用比例。
“大赦”通常是在国家发生异常天象或者国家有喜庆时实行。封建统治者大多相信“天人感应”之说，故在国家发生异常天象时，统治者常常法外施仁，实行“大赦”。在明代的司法实践中“凡有大庆及灾异皆赦，然有常赦，有不赦，有特赦。”
“上请”的对象不仅包括贵族，还包括疑难案件，或情有“可矜”者，范围相当广泛，通过“上请”被免于一死的比例相当高。在宋代，通过“上请”由皇帝裁决的死刑案件，被免于一死者达到十分之六、十分之九。“前岁四方奏谳，大辟凡二百六十四，死者止二十五人，所活者垂及九。自去年改法，至今未及百日，所奏按凡一百五十四，死者乃五十七人，所活纔及六分已上。”55 明代永乐年间，通过“上请”被免于一死者的比例高达十分之九。“永乐四年十一月，法司进月系囚数，凡数百人，大辟仅十之一。”56 清代顺治年间，皇帝为了慎刑竟暂停一年“秋决”。“顺治十三年，谕刑部：朝审秋决，系刑狱重典。朕必详阅招案之始未，情形允协，令死者无冤。今决期伊迩，朝审甫竣，招册繁多，尚未及详细简阅骤行正法，朕心不忍。今年姑暂停秋决，昭朕怜恤之意。”57
中国古代司法裁判的一个重要特色就是引经决狱，通过“引经决狱”的方法巧妙地解决了法律、天理、人情之间的冲突。既减轻了刑罚的残酷性，又达到控制死刑适用的目的。中国汉代是“春秋决狱”用得比较多的朝代，东汉和帝时陈宠“数议疑狱，亲自为奏，务从宽恕。帝辄从之”。58 从“春秋 决狱的绝大部分案例看，除了侵犯皇权的犯罪从重处罚，其余案件的处理与汉律处理相比都是从轻处罚，甚至是判处无罪。
*胡道才，江苏省高级人民法院 副院长，高级法官。
*李富成，江苏省公安厅，法学博士、湘潭大学兼职教授。
①《历代刑法志》，北京：群众出版社1984版，第1页。
②历代刑法志[M]. 北京：群众出版社,1984.150.
③（唐）长孙无忌等撰.唐律疏议[M].刘俊文点校. 北京：中华书局,1983.1.
④王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京：长征出版社,2001.95.
⑤王华主编.中国古代法治思想精粹.[M].北京：长征出版社,2001.119.
⑥历代刑法志[M]. 北京：群众出版社,1984.534.
⑦历代刑法志[M]. 北京：群众出版社,1984.540.
⑧王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京：长征出版社，2001.60.
⑨”依狱官令：从立春至秋分，不得奏决死刑。违者，徒一年，若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，不拘此令。其大祭祀及致斋、朔望、上下弦、二十四气，雨未晴、夜未明、断屠月日及假日，并不得奏决死刑。其所犯虽不待时，若于断屠月，谓正月、五月、九月，及禁杀日，谓每月十直日，月一日，八日，十四日，十五日，十八日，二十三日，二十四日，二十八日，二十九日，三十日，虽不待时，于此日月，亦不得决死刑。违而决者，各杖六十。“参见［唐］长孙无忌等撰.唐律疏议[M].刘俊文点校. 北京：中华书局,1983.
⑩历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984,241.
11《史记》：秦惠王构怨商君，发吏捕商君。商君亡至关下，欲舍客舍。主人曰：商君之法，客无凭而主纳之，与客同罪。商君叹曰：嗟呼，为法之弊一至于斯。
12王华主编.中国古代法治思想精粹[M].长征出版社,2001.74.
13历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984,515.
14历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.311，314.
15司马光编纂.资治通鉴[M].北京：团结出版社,1997.1315.
16王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.82.
17历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.14.
18王华主编.中国古代法治思想精粹[M],长征出版社，2001，140.
19如古代孝女赵娥为报父仇，手刃仇人，最后竟得到皇帝的表彰，成为妇女界的楷模。参见瞿同祖.中国法律与中国社会[M].中华书局,2003.78.
20历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.586.
21历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.542.
22”九十曰耄，七岁曰悼，悼与耄虽有死者不加刑，爱幼养老之义也。诸犯罪时未老、疾、而事发时老、疾者、依老、疾论。“
23贞观政要全译[M].叶光大，李万寿译注.贵阳：贵州人民出版社，199.445.
24历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984,586.
25王华主编.中国古代法治思想精粹[M].北京:长征出版社,2001.130.
26（明）邱浚编著.慎刑宪点评[M].鲁嵩岳整理点评.北京:法律出版社,1998.114.
27历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.337.
28历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.586.
29王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.115.
30历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.324.
31王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.222.
32历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.206.
33历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.338.
34张兆凯主编.中国古代司法制度[M].长沙：岳麓书社，2005.169.
35王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.140.
36赵匡胤在历史算是一个不错的皇帝，但他因酒醉错杀了郑子明；李世民更是少有的明君，但他也因怒错杀了张蕴古。
37历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.336.
38历代刑法志[M].群众出版社,1984.533.”古者断狱。必讯于三公九卿，所以合至公，重民命。卿等同往覆审，毌致枉死。天顺三年每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审。历朝遂遵行之。“
39王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.133.
40历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.586.
41张兆凯主编.中国古代司法制度[M].长沙：岳麓书社，2005.29.
42蒲坚编著.中国古代法制丛钞（2）[M]. 北京:光明日报出版社,2001.34.
43历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.370.
44历代刑法志[M]. 北京:群众出版社,1984.335.
45王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.130.
46王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.130.
47（明）邱浚编著：《慎刑宪点评》，鲁嵩岳 整理，法律出版社1998年版，第58-59页。
48历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.197.
49王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.34.
50王华主编.中国古代法治思想精粹[M]. 北京:长征出版社,2001.38.
51历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.209.
52历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.209.
53历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.370.
54历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.542.
55历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.370-371.
56历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.540.
57历代刑法志[M].北京：群众出版社,1984.586.
58刘厚琴主编.儒学与汉代社会化[m].济南：齐鲁书社，2002.133.
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