雇用童工犯什么法?雇用童工犯法吗?

第X章  XX犯罪 第X节 雇用童工从事危重劳动罪

一、雇用童工从事危重劳动罪的概念与构成要件     雇用童工从事危重劳动罪是《刑法修正案（四）》规定的新罪，作为《刑法》第244条之一。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（二）》，将该罪名确定为雇用童工从事危重劳动罪。雇用童工从事危重劳动罪，是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。其构成要件是： （一）客观方面要件     本罪在客观方面表现为违反劳动管理法规，雇用童工从事超强度体力劳动的行为，或者从事高空、井下作业的行为，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。   1.首先要求行为人违反了劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事劳动     劳动管理法规是指劳动法和国务院与劳动保护有关的行政法规，以及其他法律、法规中有关劳动保护的规定。[1]雇用未满十六周岁的人从事劳动，即为雇用童工。与童工概念相近的还有未成年工，未成年工是指达到法定最低就业年龄的被雇用从事劳动的未成年人，根据相关法律规定，已满十六周岁未满十八周岁的劳动者为未成年工。关于童工和未成年工有多部法律法规予以规制。根据《中华人民共和国劳动法》第五十八条，“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指已满十六周岁未满十八周岁的劳动者。”《中华人民共和国劳动法》第15条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《中华人民共和国未成年人保护法》第38条规定：“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的，应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。”国务院颁布的《禁止使用童工的规定》第2条规定：“国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满１６周岁的未成年人（招用不满１６周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满１６周岁的未成年人介绍就业。禁止不满１６周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”，第13条规定：“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满１６周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满１６周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满１６周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满１６周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动，不属于使用童工。”因此，“未成年工”是劳动者的一部分，只是由于年龄偏低，身体未完全发育成熟，国家法律才要求对其特殊保护，法律除了对未成年工允许从事的工作性质、内容有所限外，并不禁止用人单位雇用未成年工。而雇用童工在法律禁止之列，除了文艺、体育和特种工艺单位之外，不论未满16周岁的未成年人是否自愿，也不论行为人客观上是否支付了报酬，招收、使用童工从事劳动，都是违法的。但是，招收文艺、体育工作者必须符合国家有关规定。司法实践中要注意与一些单位或个人，打着文艺、体育活动的招牌，非法雇用童工进行低俗、危险表演的行为相区别。     《中华人民共和国劳动法》和《禁止使用童工的规定》在允许童工的例外其范围上有冲突。前者规定，文艺、体育和特种工艺单位在满足审批手续的条件下可以招收未满十六周岁的未成年人，而后者规定文艺、体育单位可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员，显然，特种工艺单位招收童工在禁止之列。那么，如果特种工艺单位招收童工的情况是否属于这里的“违反劳动管理法规”呢？从时间上看，《禁止使用童工规定》是2002年12月施行。而《中华人民共和国劳动法》于1995年1月施行。按后法优于前法，似乎《禁止使用童工规定》有优先效力。但是从位阶上看，《禁止使用童工规定》是国务院颁布的行政法规，而《中华人民共和国劳动法》是全国人大常委会颁布的法律，后者效力高于前者。从《禁止使用童工规定》的立法依据看，宪法、劳动法和未成年人保护法是其法源，而在这三部法律中，劳动法规定得最明确。因此，《禁止使用童工规定》可看作是劳动法关于禁止使用童工规定的具体化和实施细则。从这个意义上讲，为更好地保护未满十六周岁的人的合法权利，《禁止使用童工的规定》比《劳动法》作了更严格的限定是合适的，但这仅仅是从行政管理需要和对法律适用的行政实施细则上而言的。犯罪是严重危害社会的行为，其范围的大小应遵守刑法谦抑原则和罪刑法定原则，范围有严格的限制，不能任意扩张。因此，特种工艺单位招用未满十六周岁未成年人不属于该罪的“违反劳动管理法规”的情况。 所谓雇用童工，是指招收、使用童工，即只要行为人以有偿支付劳动的意思，招收、使用了童工，即属于雇用童工。因此，父母让未满十六周岁的未成年人在自己的工厂、作坊劳动的，不宜认定为雇用关系。即使父母象对其他人一样支付了金钱等劳动对价，也宜认定了是为了鼓励、刺激子女劳动而不是支付工资。雇用关系的本质是雇用方和受雇方之间存在一种相对稳定的劳动关系，因此有一定的期限。如果是提供一些临时的有偿劳动，不是雇用。例如，临时为他人洗车、擦窗、擦鞋等行为，不是雇用。雇用在雇用方和受雇方之间还存在一种管理关系，如果没有这种关系，如委托和加工承揽就仅是一种劳务关系不是雇用关系。雇用，也不需要签署劳动合同，事实上，童工的劳动合同本身也是无效的，只要有了事实上的雇用关系即可。   2.雇用童工必须从事危重劳动     违法雇用童工没有从事或尚未开始从事危重劳动的，不构成犯罪。如雇用童工在旅馆、商店做服务员的，雇用童工卖花、卖报的，不可能对童工的健康、生命形成威胁，故雇用童工从事非危重劳动的，不构成犯罪。所谓危重劳动，是指从事超强度体力劳动，或从事高空、井下作业，或在有爆炸性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重。这三种情况，具备其中一个即可。由于国家禁止使用童工，因此，也没有针对童工制定超强度体力劳动、高空作业等标准。劳动法第64条规定：“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”对此，劳动部颁布了《未成年工特殊劳动保护规定》予以细化，制定了未成年工不适宜工种的标准，显然，这些不适宜工种也不适宜于童工，当然，由于刑法的严厉性，这些不适宜工种并未完全被刑法规定的“危重劳动”所包容，但这些标准在刑法中可借鉴使用或以之为参照。 超强度体力劳动是指使童工从事与其体力严重不相符的劳动，或者说劳动强度超出了童工正常体能所能承受程度的劳动强度，如使童工从事超过8小时的劳动、从事《体力劳动强度分数》国家标准中第四级体力劳动强度的劳动，等等。虽然《未成年工特殊劳动保护规定》未成年工不得从事第四级体力劳动强度的劳动，但童工的超强度体力劳动却不应仅限于第四级体力劳动强度的工作。其一，由于禁止使用童工，法律没有规定对童工适用体力劳动的级别，任何级别的劳动都是禁止的，但是也不能说，所有级别的劳动对童工而言都是超强度体力劳动。由于童工年龄跨度大，雇用童工从事劳动的情况很复杂，童工的身体条件也各不相同，因此，对于何种劳动对童工来说属于超强度体力劳动不能一概而论，除第四级体力劳动是确定无疑的超强度体力劳动之外，其它的要结合童工的年龄、身体发育状况、承受能力、所从事劳动的性质等具体问题具体分析。     高空作业的情形，如使童工从事空中清洗，建筑工地的专业架子工和专业烟囱工，电力工业企业中从事杆上操作的线路架设工、线路检修工，水利电力工地的专业架子工等作业。由于童工的情况很复杂，哪些情况属于高空作业要具体分析，由于禁止未成年工从事《高处作业分级》规定的二级以上的高处作业，这对童工而言无疑虑地属于高空作业。井下作业是指矿山井下作业，如从事井下工作的风钻工、支柱工、爆破工、管道工、坑内运输工和手掘硐（井）探工。     在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。这里的危险环境，既包括劳动环境本身具有爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险属性，也包括劳动本身具有爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险属性。爆炸性工作环境指在具有爆炸性能、能够引起爆炸的各种用于爆破、杀伤的物质的环境下从事劳动，如炸药、烟花爆竹、火药、炸弹、手榴弹、地雷、雷管、导火索以及其他各种固体、液体、气体易爆物品等的生产、运输和使用环境。在“易燃性”危险环境下劳动，具体指使童工在具有各种极易引起燃烧的化学物品、液剂的环境下从事劳动，如工作环境中存在汽油、液化石油、酒精、丙酮、橡胶水、乙醚、苯等易燃液体或硝化棉、白磷、电石等易燃性固体，以及煤气、天燃气、氢气等易燃、助燃的气体等。在“放射性”危险环境下劳动，是指从事含有能自发放射出穿透力很强的射线的放射性化学元素和其他各种具有放射性能，并对人体或者牲畜能够造成严重损害的物质的劳动，如直接从事放射性矿物的勘探、化验工作，工作环境中有铀、钴、镭等自动地把原子核中的物质放射出来而衰变为另外元素的物质，这些物质衰变时能放出穿透力极强的射线，这些射线能穿透人体，破坏人体的组织器审，导致白血病等放射性疾病的发生。在“毒害性”危险环境下劳动，是指从事含有能致人死亡的毒质的有机物或者无机物（如砒霜、敌敌畏、氰化钾、剧毒农药、毒气等）的劳动。需要特别说明的是，刑法规定的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境”。因此，除上述危险环境以外，非法雇用童工在具有与上述环境相当的危险性的环境下劳动的，也可以构成本罪。比如非法雇用童工在严重的粉尘环境、极端低温或者高温环境下劳动的。[2]     有观点认为，雇用童工从事超强度体力劳动，从事高空、井下作业，在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，这三类行为都必须情节严重，才构成本罪。[3]这一理解与刑法规定是不符的。从刑法条文的文义看，“雇用童工从事超强度体力劳动的”，“或者从事高空、井下作业的”，“或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的”是三种并列的行为，因此，雇用童工从事超强度体力劳动，雇用童工从事高空、井下作业，这两类情况下没有要求情节严重，而使用童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动需要情节严重。情节严重是指雇用童工在易燃性、易爆性、放射性、毒害性等危险环境中从事劳动，并且雇用童工人数较多，雇用童工年龄过低，或采用暴力、胁迫手段强迫童工劳动，雇用童工造成童工人身伤亡等情况。   （二）客体要件     本罪的犯罪对象是童工，即未满16周岁，与单位或个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的未成年人。童工的身心远未发育完全，人体器官尚未定型，在身体结构和生理结构上与成年人具有不同的特征，让不满.16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，高空、井下作业以及危险环境下的劳动，这些劳动与不满16周岁的未成年人的身体状况和心智发展水平不相适应，对他们的身心健康和人身安全会有一定危害。例如，超强度体力劳动会损害处于生长发育过程中的童工的身体健康，不利于其身体的正常成长。高空作业具有一定的危险性，需要作业者具有专门的技术知识和自我保护技能和意识。井下作业和在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，其工作环境本身对人的身体健康具有危害性，未成年人身体发育尚不健全，更易受到伤害。并且这些工作也需要一定的操作知识、自我保护技能和意识，需要作业者保持高度的警惕。而童工身心发育不成熟，知识有限，自我防护能力和意识跟不上，在这些场合下工作，易出现危险。危重劳动除给童工带来身体的危害外，过重或恶劣环境下的劳动也会在他们幼小的心灵中投射下或多或少的阴影，影响其精神的健康成长。     关于本罪的客体，有各种说法，其一，认为犯罪客体是未成年人的身体和身心健康权利。[4]其二，认为犯罪客体是未成年人的身体健康权利。[5]其三，认为犯罪客体是未成年人的健康权和人身安全权。[6]其四，认为是不满16周岁未成年人的身体健康。[7]其五，认为是不满16周岁者的身心健康权利和国家的劳动管理制度。[8]其六，认为客体是未成年人身心健康发育的权利、受教育的权利，以及国家正常的劳动管理秩序。[9]第一，本罪的犯罪对象是童工，刑法保护的也是童工的利益，而未成年人和未满十六周岁的未成年人的概念外延大于童工，本罪规定的三类行为对已满十六周岁未满十八周岁的未成年人而言，法律也是禁止的，但是刑法并未规定为犯罪，因此，使用童工比使用未成年人的表述更恰如其分。第二，本罪的三类行为其影响不仅在于损害童工的身心健康，而且还在于，由童工的心智发展水平所限制，这些行为会给童工带来人身安全的严重危险和隐患。第三，国家的劳动管理制度不宜作为犯罪客体。刑法具有对部门法律的补充性。“即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才由刑法禁止。”[10]可以说，刑法的法益大多数都由部门法率先保护，如果将违反部门法规定的管理制度都认定为犯罪客体，将非常累赘。并且部门法之所以这样规定，最终还是要保护某项利益，将部门法的管理制度认定为犯罪客体，并无助于对犯罪的认定。此其一。我国犯罪客体的定义传统上认为是刑法所保护的社会关系，但是逐渐地已将犯罪客体和法益的概念通用，如果说，社会关系说还能将某项制度定为犯罪客体的话（因为制度是社会关系的表现形式之一），则法益说则与之相冲突。法益说与犯罪本质的界定关系密切，关于犯罪的本质有权利说、义务说、法益说、法益和义务的综合说等说法，如果犯罪的本质采义务说或法益和义务的综合说，则犯罪客体可将违反的制度包容进去，因为遵守制度是一项义务。但采法益说则需探求遵守制度的背后的更深层次的东西，即所保护的利益，因为制度也无非是调整、分配、确认某种利益的。此其二。在我国犯罪构成的论说中，一般将违反某种法规和制度在犯罪的客观方面里论述的，而没有放进犯罪客体里面来论述，如果将违反法规或制度当作客体内容，则会使关于违反法规或制度的论述重复。此其三。第四，未成年人受教育的权利不宜作为犯罪客体。一般说来，童工会离开学校而辍学，丧失接受正常义务教育的权利，破坏我国正常义务教育制度的贯彻实施。但是童工与辍学没有必然性，比如可在寒暑假期从事雇用劳动。另外，本罪的必要条件是违反劳动管理法规，而不是违反义务教育法，本罪的设置并非针对违反义务教育的行为。 综上，本罪的犯罪客体是童工的身心健康和人身安全。   （三）主体要件     本罪的犯罪主体主要有四种说法。其一，为一般主体犯罪。[11]其二，只从实际发生的可能性上来界定，认为“从构成犯罪的意义上来说，应当是工矿企业中的直接责任人员。”[12]其三，认为是一般主体，包括自然人和单位。[13]其四，认为本罪的主体是用人单位的直接责任人员。[14]笔者认为，本罪的犯罪主体应是一般主体，包括用人单位和自然人。就用人单位而言，是指国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，但对单位本身不处罚，实行单罚制，只处罚用人单位的直接责任人员，既包括直接负责的主管人员　又包括其他直接责任人员，即用人单位直接负责招工、用工安排工作的人员及其直接负责人。理由如下： 首先，雇用童工从事危重劳动罪是作为244条之一附着在244条规定的强迫劳动罪之后，强迫劳动罪的主体明文规定为用人单位，但没有明文规定雇用童工从事危重劳动罪的主体是用人单位，若后者主体是用人单位，条文没有必要减少“用人单位”四字而留下争议。     其次，强迫劳动罪主体是用人单位也不能推导出雇用童工从事危重劳动罪主体也是用人单位。因为刑法修正案的立法模式都是将新增加的罪刑规定附着在内容与之最相类似的罪刑规定之后，这只能说明这两种罪刑规定在刑法中是最相类似的，但是却不能说明其相类似的程度。因此，不能将前面的规定理所当然地推导到后面的规定当中。     再次，《禁止使用童工规定》中第十一条规定了几种应追究刑事责任的情形，这些情形也没有限定主体是单位，就里面列举的拐卖儿童罪而言，是自然人犯罪，不可能是单位犯罪。     在实行单罚制和自然人能够成为犯罪主体的情况下，争论单位是否合法就没有多大必要。因为，对一些没有经过合法登记的具有单位性质的组织如地下黑工厂，按单位犯罪和自然人犯罪论处其结果没有区别。   （四）主观方面要件     本罪为故意犯罪。即行为人明知自己所雇用的人不满16周岁，还使其从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在危险环境下从事劳动。尽管《禁止使用童工规定》第四条规定：“用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。”但实践中有些未成年人或其家长往往通过不正当渠道弄到假身份证或真的但年龄记载虚假的身份证。如果童工身材高大、发育早熟且有意隐瞒年龄，行为人确实不知道被雇用人不满16周岁而雇用的，行为人没有故意和过失，不构成本罪。如果由于单位审查不严过失雇用未满16周岁的未成年人并安排其从事危重劳动的，也不能构成本罪。但是，如果未成年人在求职时虽然自称已满16周岁，或提供证件证明自己已满16周岁，但从各种情形看其不可能有16周岁，用人单位明知如此，却不对其年龄认真审查而径直雇用，并安排其从事危重劳动的，也应当认定为故意而非过失。另外，这里的“明知”还包括“应知”。否则，雇用人以不知道被雇用人年龄为由，不履行年龄审查义务，会轻易地逃过刑法制裁。本罪既包括直接故意也包括间接故意。直接故意表现为，行为人确实知道或确定被雇用人不满16周岁而安排其从事危重劳动。间接故意表现为，行为人对被雇用人是否已满16周岁不能肯定，仍雇用其从事危重劳动。雇用童工有无故意及其故意形式在雇用过程中可发生转换。如果在雇用童工从事危重劳动时没有发现其未满十六周岁，没有犯罪故意，但是后来发现其未满十六周岁或可能未满十六周岁，如果继续雇用其从事危重劳动，前者构成直接故意犯罪，后者构成间接故意犯罪，如果发现后不再雇用，则不构成犯罪。如果开始雇用童工从事危重劳动对其是否是童工不能确信，但后来弄清楚了其为童工仍继续让其从事危重劳动的，则由间接故意犯罪转为直接故意犯罪。   二、雇用童工从事危重劳动罪的定罪实务 （一）本罪与非罪的界限     认定本罪的罪与非罪应注意：（1）被雇用人是否已满16周岁，已满16周岁则不构成犯罪。（2）雇用行为是否违反了劳动法规，若在劳动法规允许的范围内，则不构成本罪。比如，文艺、体育和特种工艺单位依照国家规定，履行审批手续，招用未满十六周岁的未成年人是合法的。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满１６周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动，不属于使用童工。（3）雇用童工从事的劳动是否是法律所列举限定的种类，若超出范围就不构成犯罪。《禁止使用童工规定》第十一条规定：“拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”按照该规定，使用不满14周岁的童工，或者使用童工造成童工死亡或者严重伤残的，都应追究刑事责任。但事实上，这两类行为并没有在刑法中规定为犯罪，因此不能以犯罪论处（如果故意或过失地造成童工伤亡的则是另一回事）。因为国务院的行政法规按职权不能设定犯罪，其中的刑事责任条款仅仅是对刑法中已规定犯罪的一种提示性规定。但《禁止使用童工规定》与刑法修正案（四）在时间上恰好颠倒，后者后出台，导致前者超前立法的失效，出现了立法空档。另外，从罪刑条款的设置特点看，犯罪必配有法定刑，这两类行为没有法定刑，无刑则无罪，因此也不能以犯罪论处。（4）“雇用”从一般含义上讲，是要给予经济对价。但现实生活中存在着比一般雇用更恶劣的使用童工从事危重劳动的行为。比如拐骗不满16周岁的未成年人从事危重劳动；强迫智障儿童从事危重劳动；收养流浪儿童使其从事危重劳动。这些行为似乎不属于雇用，因为没有开工资。但是实质上也是一种雇用行为，因为除了没有明确的工资对价外，其他情况与雇用行为完全相同；另外，这些情况下，雇用者往往出于管理和提供可持续劳动的需要，而免费提供食宿，这也可视为雇用对价。在社会上不是曾经一度出现大学生试用期零工资的情形吗，在传统社会师傅带徒弟的从业方式下，许多学徒工不是也没有工资吗？所以对雇用不能以是否付工资而机械地理解。（4）主观上是否有故意，若仅有过失则不构成犯罪。（5）虽然从文义上看，只对危险环境下使用童工要求了情节严重，对前两类行为没有情节严重的要求。但由于我国刑法规定的犯罪排除了情节显著轻微的情形，故对前两种行为仍然有情节方面的考量。特别是根据我国具体情况，使用童工情况比较复杂，有的属于家庭困难，出于养家糊口的需要，经本人或家长自愿而从事劳动。在司法实践中，处理此类案件应采取慎重的态度。最高人民检察院也是本着该精神，对这三类行为事实上都采用了情节是否严重作为区分罪与非罪的标准。最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一） 第32条规定，雇用童工从事危重劳动案，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：      （一）造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的；      （二）雇用未满十六周岁的未成年人三人以上的；      （三）以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的；      （四）其他情节严重的情形。     其他情节严重可根据具体情况判别。下列情况可认定为“情节严重”： (1)通过克扣工资等方式不给予劳动报酬或者给予极低的劳动报酬的；(2雇用童工在高空井下及危险环境下工作而不采取任何必要的劳动保护措施的；(3)曾因雇用童工从事劳动被行政处罚，又雇用童工从事危重劳动的；(4)严重超过工作时间的；(5)雇用童工造成事故，但又构不成其他犯罪的。   （二）本罪与其他罪的界限     本罪与强迫职工劳动罪的区别如下：（1）犯罪对象不同。本罪的对象只能为童工，而强迫职工劳动罪的对象是职工，既包括已满16周岁的人，也包括未满16周岁的人。（2）客观方面不同。其一，构成本罪，不要求行为人必须采用限制人身自由的方法；而构成强迫职工劳动罪，行为人必须采用了限制人身自由的方法。其二，构成本罪，不要求行为必须具有强制性，即使被害人自愿从事劳动的，也可以构成本罪；而构成强迫职工劳动罪，行为人必须是强迫职工劳动。其三，劳动的内容不同。构成本罪，被害人必须从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动；而在强迫职工劳动罪中，并不要求劳动一定是危重劳动，即使从事的是非危重劳动，也可以构成强迫职工劳动罪。     国务院《禁止使用童工的规定》，认为拐骗童工构成拐卖儿童罪，这是不正确的。因为 “拐骗” 通常是指行为人采用欺骗手段，使童工脱离家庭或监护人的行为。而拐卖儿童则是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、接送、贩运、中转儿童的行为。拐卖儿童与拐骗童工的区别：（1）行为目的不同。拐骗童工的目的是为了使用童工，而拐卖儿童的目的只能是将被拐卖的儿童加以出卖，不是为了收养或役使。（2）儿童与童工范围不同，前者是指十四周岁以下的未成年人，后者限于十六周岁以下。对拐骗童工的行为，其处置如下：第一，拐骗童工为自己劳动，但未从事危重劳动的，不构成雇用童工从事危重劳动罪。如果童工年龄未满十四周岁的，构成拐骗儿童罪，若年龄在十四周岁以上，则不构成犯罪。第二，拐骗童工为自己从事危重劳动。被拐骗人年龄在十四周岁以上，构成雇用童工从事危重劳动罪。年龄在十四周岁以下，成立拐骗儿童罪与雇用童工从事危重劳动罪的牵连犯，如果符合雇用童工从事危重劳动罪的加重情节的，以雇用童工从事危重劳动罪论处，否则以拐骗儿童罪论处。第三，拐骗童工给他人从事危重劳动。如果仅属介绍工作的性质的，可构成雇用童工从事危重劳动罪的共犯。被拐骗者年龄在十四周岁以上，以雇用童工从事危重劳动罪论处。被拐骗者年龄在十四周岁以下，成立拐骗儿童罪与雇用童工从事危重劳动罪的牵连犯，以一重罪论处，即如果符合雇用童工从事危重劳动罪的加重情节的，以雇用童工从事危重劳动罪论处，否则以拐骗儿童罪论处。若不属介绍工作的性质，而是拐骗者单方面的提供童工，雇主有买断性质的，若被拐骗者为年龄十四周岁以下的，或为年龄十四周岁以上的女性，构成拐买妇女儿童罪与雇用童工从事危重劳动罪（共犯）的牵连犯，以重罪拐卖妇女儿童罪论处，若被拐骗者为十四周岁以上的男性，构成雇用童工从事危重劳动罪的共犯。     在一些家庭中，家长或者其他监护人指使其不满十六周岁的子女或其他被监护人在家庭劳动中从事超强度体力劳动和危险性劳动，这种行为不属雇用行为，因而不可能构成本罪。但如果较长时期指使未满十六周岁的子女或其他被监护人从事超强度体力劳动或从事危险性劳动，对不满十四周岁的未成年人身体健康造成一定损害，则符合虐待罪的特征，对这种情况应以虐待罪定罪量刑。[15]  　　（三）本罪的特殊形态    1.本罪的共犯问题     现实社会中，一些劳动中介组织或个人，专门为企业物色招纳不满16周岁的童工，甚至有时还主动劝说、唆使一些企业或个人雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，这种行为的社会危害性严重，应当进行刑法规制。对于明知雇用目的是雇用童工从事危重劳动而进行此类中介行为的，应以雇用童工从事危重劳动罪的共犯处理。当然，这类中介行为也必须到达情节严重的程度，比如，在雇用者本身构成犯罪的情况下可追究中介行为的刑事责任。   2.本罪的罪数问题     （1）数罪并罚的情形。现实生活中，非法雇用童工行为主要是发生在一些个体、私营企业。这些企业的安全生产和劳动保护方面的投人往往不足，劳动保护设施较差，安全生产制度不健全，工人和生产指挥人员缺乏安全生产意识，事故隐患比较多。因此，非法雇用童工，又发生事故的情况时有发生。刑法第二百四十四条之一第二款规定：“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这里的“造成事故，又构成其他犯罪”主要是指雇用童工从事危重劳动的生产、作业过程中，违反有关安全管理的规定，或者强令和指挥童工冒险违章作业，或者安全生产设施或安全生产条件不符合国家规定，或有其他违规行为，从而导致重大伤亡或其他严重后果的发生。这种情况下行为人又构成重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪和重大劳动安全事故罪等罪。这些罪与雇用童工从事危重劳动罪实行数罪并罚。如果没有违章指挥作业，而是由于童工不能承受或适应高强度、高危险的劳动以至于出现死亡或伤残后果的，应当认定为雇用童工从事危重劳动罪，不实行数罪并罚。     对行为人实行数罪并罚的条件有三个：第一，有雇用童工从事危重劳动罪的犯罪行为；第二，造成了事故。因采用暴力手段强迫被雇用的童工劳动、体罚、虐待被雇用的童工，造成童工伤害或者死亡后果的，应当分别按照刑法有关规定处理，不属于这里的事故。需要说明的是，本条第二款主要是针对非法雇用童工和造成事故这两种情况同时发生时的处理原则的规定，并非强调这两者之间一定要有直接的因果关系。对于事故的直接原因与非法雇用童工行为没有直接联系，但是因为发生了重大责任事故或者重大安全事故，造成被雇用的童工人身伤亡，符合本条第二款规定的，也应当实行数罪刑并罚。第三，造成事故的行为构成了犯罪。这里的犯罪主要是指重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪和重大劳动安全事故罪。但还包括所有其他与造成事故有关的犯罪，如刑法第一百三十九条规定的消防责任事故罪等。要注意的是，如果事故本身是童工在生产作业中违反管理法规造成的，或者童工不听指令造成的怎么处理？根据刑事责任年龄的规定，童工不构成犯罪。虽然雇用者甚至对童工具体操作的情况可能不知情，但是童工本身没责任能力，按法律也不应该从事这类工作，雇用者明知故犯，对危害结果应该有预见，并有义务预防结果的产生，因此雇用者有监督过失的责任，应由其承担相应过失罪责任。     要注意的是，从立案追诉标准看，雇用重工从事危重劳动是有情节严重的要求的。如果行为人有雇用童工从事危重劳动的行为，但这一行为本身从其情节来看还难以达到犯罪的程度，只是事故的发生才使其符合了雇用童工从事危重劳动罪的程度要求，这时若再以其它事故罪与其并罚，就违背了对行为不得重复评价的要求。因此只以一重罪论处是合适的。     （2）本罪与强迫职工劳动罪常构成想象竞合犯。 实践中，用人单位雇用童工并安排其从事超强度体力劳动或者从事高空、井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动时，因劳动强度过大或环境过于危险，童工往往不愿从事安排的工作。这种情况下用人单位常常采取暴力、威胁、要挟或限制人身自由等方法强迫童工劳动。其犯罪行为从“使用”的角度看是“雇用”，从“使用”的方法、手段上看是“用限制人身自由的方法强迫”，属于一个行为触犯不同罪名的情形，因而发生本罪与强迫职工劳动罪的想象竞合犯。根据想象竞合犯从一重罪处断的原则从一重罪论处。由于强迫职工劳动罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”雇用童工从事危重劳动罪的法定刑是“三年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因此应当以雇用童工从事危重劳动罪来定罪处罚。实际上，最高检对雇用童工从事危重劳动罪的立案追诉标准之一为“ 以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的”，也确认了这一点。 三、雇用童工从事危重劳动罪的量刑实务

    根据刑法第244条之1的规定，犯雇用童工从事危重劳动罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。所谓情节特别严重，主要是指造成童工重大伤亡，或对众多童工的身体律康造成严重危害的；雇用童工规模很大的；强迫童工从事危重劳动，手段特别恶劣；其他情节特别严重的情形

[1] 参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第二版），法律出版社2004年版，第341页。
[2] 参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第二版），法律出版社2004年版，第344页。
[3] 参见贺小电、翟玉华：《刑法修正罪名精释》，法律出版社2003年版，第303页。胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第二版），法律出版社2004年版，第344页。吴大华：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第182页。
[4] 参见高铭喧主编：《刑法学》（第三版），北京大学、高等教育出版社2007年版，第540页。
[5] 参见曲新久主编：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社2008年版，第426页。
[6] 参见陈忠林主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社（第二版），2007年版，第175页。
[7] 参见周玉文：《谈雇用童工劳动的犯罪行为》，载《中国劳动》，2003年第5期，第38页。
[8] 参见刘杰：《试论雇用童工从事危重劳动罪》，载《北京化工大学学报》，2004年第1期，第20页。
[9] 参见丁强、丁猛：《侵犯公民人身权利、民主权利罪司法适用》，法律出版社2006年版，第300页。
[10] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第24－25页。
[11] 参见高铭喧主编：《刑法学》（第三版），北京大学、高等教育出版社2007年版，第540页。
[12] 马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第448页。
[13] 参见曲新久主编：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社2008年版，第426页。周玉文：《谈雇用童工劳动的犯罪行为》，载《中国劳动》，2003年第5期，第39页。刘杰：《试论雇用童工从事危重劳动罪》，载《北京化工大学学报》，2004年第1期，第21页。
[14] 参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第712页。
[15] 参见周玉文：《谈雇用童工劳动的犯罪行为》，载《中国劳动》，2003年第5期，第39页。

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